2012年即将到来，不知道要参加司法考试 的考生们准备复习没有，笔者整理了一些资料，希望对考生们有所帮助。
        案例：何某系某事业单位职工，因其持有驾驶证，单位业务忙时便会安排其驾驶工程车，但没有固定司机。何某工作之余喜欢打牌，因为拖欠赌债被人追讨，遂产生将该工程车变卖还债的念头。今年3月的一天，何某来到单位准备将车开出时，在车库门口遇到该单位领导，便谎称搬家要借车，将车开出并作价10000元卖给他人，偿还赌债。后经鉴定，该工程车价值人民币22000元。在这个案例中何某是构成贪污罪还是职务侵占罪呢？
         笔者认为何某构成侵占罪。何某利用了职务便利。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限。不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪（如盗窃罪）论处。本案中，涉案工程车无固定司机，因何某有驾驶执照，故他驾驶该车较多，何某同时做其他的业务性工作，车钥匙有时放在门卫处，有时何某将车钥匙放在车上，有时何某自己保管车钥匙，故何某只是涉案农用车的临时司机。该案中，何某利用单位领导赋予他临时司机的职务便利而骗取（谎称搬家用）对工程车的临时保管权，从而将该车非法占为已有，符合职务侵占罪的构成要件。
相关知识：
        职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
        贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
 职务侵占罪与贪污罪的区别

　　1．主体要件不同，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体，贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。
　　2．犯罪行为不同，职务侵占罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。
　　3．犯罪对象不同。职务侵占罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。
　　4．情节要件的要求不同。侵占罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。
        5．法定刑上有所不同。侵占罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。